一、問題的提出

自2009年5月1日起施行的《最高人民法院關于 審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》[1]（下稱《馳名商標司法解釋》）第 十一條規(guī)定： 

被告使用的注冊商標違反商標法第十三條的規(guī)定，復制、摹仿或者翻譯原告馳名商標，構成侵犯商標權的，人民法院應當根據(jù)原告的請求，依法判決禁止被告使用該商標，但被告的注冊商標有下列情形之一的，人民法院對原告的請求不予支持：

（一）已經(jīng)超過商標法第四十一條第二款規(guī)定[2] 的請求撤銷期限的； 

（二）被告提出注冊申請時，原告的商標并不 馳名的。

實踐中，有這樣一個案例：A公司的奶粉商標X 在B公司2002年1月申請注冊同樣的X商標（用于飲 料、水）前，就已經(jīng)在中國具有極高的知名度。B公 司的X商標在2003年8月獲準注冊。雖然B公司的X商標已經(jīng)注冊超過5年，但是A公司以B公司2002年申請注冊X商標具有搭便車的惡意為由，于2017年主張依據(jù)上述《馳名商標司法解釋》第十一條的規(guī)定，請求法院禁止B公司在飲料和水上使用該X注冊商標。那么，A公司的請求是否可以得到法院的支持呢？如何理解上述司法解釋第十一條規(guī)定？本文分析如下。

二、《馳名商標司法解釋》第十一條對已有規(guī)則的突破

根據(jù)最高人民法院知識產(chǎn)權庭負責人在答記者 問中的解釋，出臺這個規(guī)定的背景是：對于兩個注冊 商標之間的沖突，2008年3月實施的《最高人民法院 關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事 糾紛案件若干問題的規(guī)定》曾規(guī)定，原告以他人使 用在核定商品上的注冊商標與其在先的注冊商標相同 或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當根據(jù)民事訴 訟法第一百一十一條第（三）項的規(guī)定，告知原告 向有關行政主管機關申請解決。[3]——如果按照這個 解釋的精神，即便一個注冊商標涉嫌侵犯在先的馳 名商標的權利，但是在該注冊商標被商標行政主管 機關撤銷前，原則上法院也是無法判令商標權人停 止對該商標的使用的。這樣的話，對于構成侵犯他 人在先馳名商標權利的是一個在后注冊商標權利人的情況下，馳名商標所有人就無法依據(jù)《商標法》 第十三條對馳名商標保護的規(guī)定，及時有效地保護 其權利，而只能通過行政程序先撤銷或無效該注冊 商標后，才可以通過侵權之訴禁止該注冊商標的使 用。為此，這個司法解釋突破了以前的規(guī)則，給予 馳名商標所有人直接禁止在后注冊商標使用的民事 救濟。

筆者以為：這個規(guī)定對于馳名商標權利人的 好處無非是無須通過先行政撤銷程序后民事司法程 序的救濟路徑來制止在后注冊商標的搶注和使用行 為；這個規(guī)定對于法院的意義在于在一個注冊商標 尚未被撤銷的情況下，就可以直接判其侵犯馳名商 標的權利并禁止其使用。這其實是一個對注冊商標 保護的例外規(guī)定。

三、《馳名商標司法解釋》第十一條“例外” 的適用條件

出于謹慎起見，上述司法解釋對適用這個例 外規(guī)定進行了兩個方面的限制，即規(guī)定了兩個適 用前提： 

（1）在后注冊商標申請注冊時，原告的未注冊 商標必須已經(jīng)馳名——這應該要由原告舉證“已經(jīng) 馳名”。 

（2）尚未超出2001年《商標法》第四十一條 第二款（現(xiàn)行商標法第四十五條第一款）規(guī)定[4]的 請求撤銷該注冊商標的期限——這應該由被告舉證 “已經(jīng)超出”。 

對于第一個前提，是好理解的，因為在被告提 出商標的注冊申請時，原告的商標尚未馳名，就不 能獲得禁止被告在后注冊商標使用的特殊保護。

就第二個前提而言，筆者猜測該司法解釋的本 意似乎是：如果已經(jīng)超出“請求撤銷該注冊商標的 期限”，那么，該注冊商標已經(jīng)無法從程序上予以 撤銷，這時，法院就不能再直接判該注冊商標侵犯 馳名商標的權利而禁止其使用——但是，就這個規(guī) 定而言，仍有問題需要回答：

就這個規(guī)定而言，仍有問題需要回答：第一， 關于“已經(jīng)超出”請求撤銷該注冊商標的期限，這 個“已經(jīng)超出”是指哪一個行為發(fā)生的時間點已經(jīng)超 出這個期限？恐怕較為符合該司法解釋本意的應該是 馳名商標權利人提起侵權之訴時已經(jīng)超出該撤銷期限 （超出在商標核準注冊之日起五年）[5]，也就是說， 該司法解釋給予馳名商標權利人這個特殊的民事救 濟，但原則上還是要求馳名商標權利人在起訴時是 仍然有提起行政程序撤銷該注冊商標的機會的—— 只不過現(xiàn)在他不需要通過行政救濟程序而可以直接 通過民事司法程序來實現(xiàn)救濟。但如果他連這樣的 機會或行政程序權利都喪失了，法院也就不應該再 通過民事司法程序來提供保護——否則，兩個救濟 程序必然產(chǎn)生實質(zhì)上的沖突。

第二，緊接著的問題是：即便馳名商標權利人 提起侵權之訴的時候已經(jīng)超出這個期限，但在商標 注冊人搶注的是該馳名商標的情況下，按照2001 年《商標法》第四十一條第二款（現(xiàn)行商標法第 四十五條第一款）規(guī)定，如果能證明注冊商標權人 的申請注冊是具有“惡意”（而事實往往就是如 此）的話，是否可以不受這個期限的限制？這時， 法院是機械地適用該司法解釋第十一條第（一）項 例外的字面意思，以馳名商標權利人提起侵權之訴 的時候已經(jīng)超出這個撤銷期限為由，不判令被告侵 權也不禁止被告使用該商標，還是考慮到被告的注 冊具有惡意，而不受注冊商標撤銷期限限制——實 際上原告仍然可以通過行政程序撤銷該注冊商標， 所以仍然判令被告侵權并禁止被告使用該商標呢？筆者以為，后一種做法更為合理，法院完全可以在 這個民事侵權程序中一并審理被告的注冊行為是否 具有惡意，然后做出相應的判決。這樣，也更合乎 該司法解釋保護馳名商標的本意和精神。

如果筆者的理解和解釋沒有問題的話，那么， 以“已經(jīng)超過2001年商標法第四十一條第二款（現(xiàn) 行商標法第四十五條第一款）規(guī)定的請求撤銷期限 的”為理由來限制最高院關于馳名商標司法解釋第 十一條的適用，并沒有太大的實際價值。因為在原告已經(jīng)能夠證明自己的商標在被告的商標申請注冊 前已經(jīng)是馳名商標的情況下，被告的注冊具有惡意 往往也是不言而喻的。

注 釋

[1] 《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民 事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-62。2009年4月22日由最高人民法院審判委員會第1467次會議通過，自2009年5月1日起施行。

[2] 根據(jù)2001年商標法第四十一條第2款（現(xiàn)行《商標 法》第四十五條第1款）的規(guī)定，“已經(jīng)注冊的商標，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規(guī)定的，自商標注冊之日起5年內(nèi)，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對惡意注冊的，不受5年的限制”。 

[3] 就公布《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》最高 人民法院知識產(chǎn)權庭負責人答記者問。2009-04-27?|? 來源：人民法院報，http://www.chinacourt.org/article/ detail/2009/04/id/355466.shtml。

[4] 根據(jù)2001年《商標法》第四十一條第2款的規(guī)定，“已經(jīng)注冊的商標，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規(guī)定的，自商標注冊之日起5年內(nèi)，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對惡意注冊的，不受5年的限制”。 

[5] 關于這一條，有的法院在判決中提出了這樣的解釋：根據(jù)《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，原告請求被告停止使用注冊商標，除非在這些商標核準注冊之日起五年內(nèi)原告提出了撤銷申請，否則原告應當向有關行政主管機關申請解決。參見：廣東省廣州市中級人民法院民事判決書(2011)穗中法民三初字第760號。

作者單位：同濟大學法學院