商標(biāo)是區(qū)別產(chǎn)品來(lái)源的標(biāo)記，從保護(hù)角度可分為注冊(cè)商標(biāo)和未注冊(cè)商標(biāo)，我國(guó)商標(biāo)法關(guān)于商標(biāo)的注冊(cè)保護(hù)注冊(cè)采取的是自愿注冊(cè)原則（除香煙外），由此可以看出未注冊(cè)商標(biāo)也是可以使用的，但未注冊(cè)商標(biāo)的使用不得違反商標(biāo)法第十條所列舉的禁止使用條款與不可侵犯他人的在權(quán)利 （此處在先權(quán)利包括：在先商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、商號(hào)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán) 、知名商品特有名稱、包裝、裝潢）。商標(biāo)的生命在于使用，使用的直接效果是為商標(biāo)權(quán)人產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)、提高商標(biāo)品牌價(jià)值從而進(jìn)一步推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?，F(xiàn)從商標(biāo)的使用角度淺談在其使用過(guò)程中為什么要大量收集使用證據(jù)？收集使用證據(jù)對(duì)商標(biāo)品牌的保護(hù)將產(chǎn)生什么樣的影響?  本文將從未注冊(cè)商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)兩個(gè)角度對(duì)以上問(wèn)題進(jìn)行闡述 。

收集使用證據(jù)對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的法律保護(hù)   

一、從不能注冊(cè)到注冊(cè)保護(hù)

根據(jù)《商標(biāo)法》第十一條第二款“前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)”本條款主要說(shuō)的是一些反應(yīng)產(chǎn)品功能、作用、大小型號(hào)、用途 、重量、數(shù)量以及本產(chǎn)品的通用名稱的一些詞語(yǔ)不可以作為商標(biāo)注冊(cè)，但又提出其使用產(chǎn)生顯著特征，并便于識(shí)別的可以作為商標(biāo)注冊(cè)，何為產(chǎn)生了顯著特征并便于識(shí)別呢 ？這就需要在使用過(guò)程中大量收集使用證據(jù)，用證據(jù)說(shuō)話，例如古井貢獻(xiàn)的“年份原漿”商標(biāo)則是依據(jù)本條款達(dá)到注冊(cè)保護(hù)。

二、打擊惡意搶注行為    

 近年來(lái)惡意搶注他人商標(biāo)的行為舉不勝數(shù)，那么當(dāng)自己使用的商標(biāo)遭到他人搶注又該如何保護(hù)呢？《商標(biāo)法》第三十二條“---------也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，本條款表達(dá)了三層含：1 主觀上的惡意；2 他人使用在先；3 在先使用達(dá)到一定影響力。何為達(dá)到一定的影響力，筆者認(rèn)為該處的影響力主要體現(xiàn)在商標(biāo)使用過(guò)程中所收集的相關(guān)使用證據(jù) ，通過(guò)權(quán)利人提供的使用證據(jù)證明其已在相關(guān)行業(yè)或者一定領(lǐng)域范圍，為本領(lǐng)域的相關(guān)公眾知曉，再結(jié)合前1、2兩個(gè)條件的構(gòu)成從而認(rèn)定他人的惡意搶注行為成立。

三、未注冊(cè)商標(biāo)在先使用的善意抗辯權(quán)

《商標(biāo)法》第五十九條第三款“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商標(biāo)上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)”此條款主要保護(hù)在先商標(biāo)使用人善意使用其在先使用且已產(chǎn)生一定影響的商標(biāo)，為保護(hù)其在先的善意使用而保護(hù)其繼續(xù)使用的權(quán)利，本條款暗示了兩個(gè)在先的原則：一是在先使用要在他人注冊(cè)商標(biāo)之前就已經(jīng)使用；二 是先與他人使用之前已經(jīng)使用，兩者結(jié)合才能構(gòu)成在先使用的善意抗辯權(quán)，此兩個(gè)在先原則的舉證筆者認(rèn)為根據(jù)民法規(guī)定誰(shuí)舉張為舉證的原則，在先使用人應(yīng)提供其在先使用的有效證據(jù)，從而達(dá)到維護(hù)其繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。

四、同日申請(qǐng)商標(biāo)權(quán)的歸屬 

我國(guó)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)采取的是申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t適當(dāng)考慮使用在先，《商標(biāo)法》第三十一條“兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告”?！渡虡?biāo)法》及其《實(shí)施條例》所規(guī)定的商標(biāo)使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。近些年隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展商標(biāo)申請(qǐng)量已是連續(xù)近二十年世界排名第一，現(xiàn)單日商標(biāo)申請(qǐng)量可達(dá)近三萬(wàn)件，出現(xiàn)同日申請(qǐng)現(xiàn)象已經(jīng)是常有的事，這就需要在先的使用人提供其在先的使用證據(jù)。

五、保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)的品牌

《商標(biāo)法》第十三條“為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)，持有人認(rèn)為其權(quán)利受到侵害時(shí)，可以依照本法規(guī)定請(qǐng)求馳名商標(biāo)保護(hù)。就相同或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不與注冊(cè)并禁止使用”。用該條款請(qǐng)求馳名商標(biāo)保護(hù)的時(shí)候更需要提供該未注冊(cè)商標(biāo)的大量使用證據(jù)，用以證明該未注冊(cè)商標(biāo)在已相關(guān)公眾中熟知。

收集使用證據(jù)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的法律保護(hù)  

一、保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的有效性

《商標(biāo)法》第四十九條“注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒(méi)有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)”。從本條不難看出在沒(méi)有正當(dāng)理由，又提不出有效的使用證據(jù)之下商標(biāo)將被面臨撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)踐之中越來(lái)越多的注冊(cè)商標(biāo)尤其是個(gè)人的注冊(cè)商標(biāo)大量被提撤銷三年不使用。其實(shí)有些商標(biāo)實(shí)際上是在使用的，但由于商標(biāo)權(quán)人平時(shí)不關(guān)注商標(biāo)使用證據(jù)的收集，一旦被通知提交使用證據(jù)時(shí)就束手無(wú)策了，眼睜睜地看著自己多年辛苦經(jīng)營(yíng)的商標(biāo)就被無(wú)情的撤銷了，筆者為此很是痛心，這也是寫此文的目的，在每一次的受邀為企業(yè)講課的會(huì)議上均反復(fù)強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用的證據(jù)收集，但愿呼聲能夠幫助更多的企業(yè)避免因商標(biāo)被撤銷而導(dǎo)致巨大的經(jīng)濟(jì)損失。

二、注冊(cè)商標(biāo)的品牌保護(hù)

《商標(biāo)法》第十三條“為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)，持有人認(rèn)為其權(quán)利受到侵害時(shí)，可以依照本法規(guī)定請(qǐng)求馳名商標(biāo)保護(hù)。---就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不與注冊(cè)并禁止使用”。用該條款請(qǐng)求馳名商標(biāo)保護(hù)的時(shí)候同樣需要提供該注冊(cè)商標(biāo)的大量使用證據(jù)，從而證明該注冊(cè)商標(biāo)在相關(guān)公眾中的熟知程度與影響力。關(guān)于使用證據(jù)的如何提供問(wèn)題，由于其將占用大量篇幅，今天在此就不作詳細(xì)展開(kāi)，近期將會(huì)專門針對(duì)商標(biāo)使用過(guò)程如何收集使用證據(jù)為題再行闡述。

（筆者 盧松杰）

安徽省商標(biāo)協(xié)會(huì)副秘書(shū)長(zhǎng)

                                   安徽品牌商標(biāo)研究所所長(zhǎng)

合肥神州商標(biāo)公司創(chuàng)始人

                                                                               二0一八年七月十四日